بقلم : المحامي الدكتور أشرف سمحان

كان انشاء محكمة دستورية مطلباً لطالما دفع به كثير فقهاء القانون العام لدينا في الاردن، باعتبار انه الذي تكتمل به صورة دولة القانون والمؤسسات، الا انه ومن أسف ان يُلاحظ ان التعديلات الدستورية الاخيرة التي تناولت انشاء محكمة دستورية لدينا في الاردن–ومما هو ملاحظ من صيغتها- قد وضعت على عجالة ودون دراسة محكمة ومـتأنية، مما طفت معه عيوبها على السطح عند التطبيق.

ومن ضمن العيوب التي ظهرت بصياغة النصوص الدستورية الناظمة لعمل هذه المحكمة واختصاصها، وقانون المحكمة الدستورية التي صدر إنفاذاً له، ما وجدت به محكمة التمييز الاردنية نفسها تائهة –وهي معذورة في ذلك- حول حقيقة دورها إزاء ما أنيط بها بين ليلة وضحاها من وظيفة مستجدة لم تعهدها من قبل ألا وهي وظيفة الإحالة الى المحكمة الدستورية، فأغرقت في وظيفتها بفحص مدى توافر شبهة عدم الدستورية في أول سابقة لها بهذا الخصوص، فدخلت فيها في موضوع الدفع الدستوري وبما لم تبق معه للمحكمة الدستورية أي قول لتدليه بذلك الخصوص، ثم عادت إلى جادة الحق والصواب بعد ذلك لتحصر وظيفتها في هذا الخصوص بمجرد تلمس مدى جدية الدفع من عدمه من خلال ظاهر الاسانيد التي تؤيده دون الاغراق في دراستها موضوعاً.

ومن ضمن العيوب كذلك، ما وجدناه بشأن مدى ضرورة تقديم وكالة خاصة للدفع بعدم الدستورية منعزلة عن الوكالة الخاصة بالقضية ذاتها التي قدم ذلك الدفع في معرضها، وكان لاستاذنا الدكتور محمد الغزوي قرار مخالفة جليلاً نقره عليه ونؤيده به، كان على الإطلاق من اجمل ما قرأت من أدبيات محكمتنا الدستورية في الأردن.

إلا أن اهم ما وجدناه يعيب النصوص الناظمة لعمل المحكمة الدستورية واختصاصها لم يظهر بعد، ويتمثل في رأينا بعدم معالجة الدفع التلقائي بعدم الدستورية والذي تدلي به المحكمة الدستورية من تلقاء ذاتها، إذ لم تعالجه نصوص الدستور، ولم تستوعبه النصوص الناظمة لعمل هذه المحكمة واختصاصها، والتي اقتصرت على الدفوع التي يدلي بها اطراف دعوى منظورة امام القضاء دون تلك التي تثيرها المحكمة بشكل ذاتي ومن تلقاء نفسها، مما أوجد لدينا فراغاً دستورياً يستدعي معالجته بالتعديل، حيث نصت المادة (60) من الدستور على انه [للجهات التالية على سبيل الحصر حق الطعن مباشرةً لدى المحكمة الدستورية في دستورية القوانين والانظمة النافذة: أ... ب. .... ج. ... د. في الدعوى المنظورة امام المحاكم، يجوز لأي من أطراف الدعوى إثارة الدفع بعدم الدستورية، وعلى المحكمة إن وجدت أن الدفع جدي أن تحيله الى المحكمة التي يحددها القانون لغايات البت في أمر إحالته إلى المحكمة الدستورية].

والتزاماً من مشرعنا الكريم بنصوص الدستور، فقد نقلت علات النص الدستوري وتفشت في التشريع الناظم لعمل المحكمة الدستورية واختصاصها، وهو قانون المحكمة الدستورية الذي نصت المادة (11) منه على انه [أ. لاي من اطراف دعوى منظورة امام المحاكم على احتلاف انواعها ودرجاتها الدفع بعدم دستورية اي قانون او نظام واجب التطبيق على موضوع الدعوى.

ب. يقدم الدفع بعدم الدستورية امام امام المحكمة الناظرة للدعوى بموجب مذكرة ...].
وموضع الاشكال والقصور في النصين السابقين يتمثل في أنه اذا كان النظام الدستوري والقانوني للمحكمة الدستورية لا يؤهلها لتلقي الدفع بعدم الدستورية اذا أثيرت من المحكمة مباشرة، او في حال أثارها احد الاطراف الا انه فشل لسبب شكلي معين من ايصال ذلك الدفع الى المحكمة الدستورية لتقول كلمتها الفصل به، فماذا سيكون موقف المحكمة المعنية ازاء هذا الأمر؟ هل ستقف مكتوفة اليدين وتطبق مرغمةً نصاً في قانون او نظام تراه في قرارة نفسها غير دستوري؟ أم يكون لها في هذه الحالة ممارسة حقها الأصيل ودورها الطبيعي بالامتناع عن تطبيق نص أدنى درجة (والحال هنا في قانون او نظام) عند تعارضه مع نص آخر أعلى درجة (والحال هنا في نصوص الدستور)؟
للإجابة على هذا التساؤل، يمكننا حصر قاعدتين تحكمان العلاقة ما بين اسلوبي الرقابة على دستورية القوانين –رقابة الامتناع ورقابة الالغاء، هاتان القاعدتان هما:

1. رقابة الامتناع هي الاصل في الرقابة على دستورية القوانين:

باعتبار انها ترتبط بطبيعة وظيفة العمل القضائي الذي يلتزم بتقديم القاعدة الاعلى على الادنى في التطبيق عند التعارض بينهما. وهذا المدخل الذي وصلت من خلاله المحكمة العليا في الولايات المتحدة الى تقرير رقابة الامتناع دون وجود نص يقررها. وبناء عليه كان قضاؤنا الاردني العتيد يقرر سلطته في الرقابة على دستورية القوانين بصورة رقابة الامتناع ايضاً.

2. انه وحيثما تقررت رقابة الالغاء تعذرت رقابة الامتناع:

باعتبار تفسير لفظ "الاختصاص" وما ينطوي عليه من معنى الحصر والاستئثار، وكذلك باعتبار مقتضيات حسن ادارة العمل القضائي التي توجب ان تكون هنالك محكمة واحدة ووحيدة هي التي تمارس الدور الرقابي على دستورية القوانين، اي من خلال توحيد الجهة التي تمارس مثل هذه الرقابة، لتكون لها بالتالي ليس فقط مجرد تقرير الامتناع عن تطبيق القانون المخالف للدستور وانما يكون لها فوق ذلك تقرير الغائه بالكلية، وما يؤدي اليه ذلك من توحيد للاجتهاد بين سلطات الدولة جميعاً والتي تلتزم بواقع الحال بالقرارات التي تصدر هذه المحكمة.

ولكن، وما اصعب كلمة ولكن، فإن الناظر الى النص الدستوري في المادة (60) وما يوافقه في نص المادة (11) من قانون المحكمة الدستورية، يلاحظ وجود عيب ذاتي متأصل به لا بد يوصلنا للنتيجة الشاذة التي سنستعرضها الآن، فكلا النصين المذكورين يمنحان الحق في الادلاء بالدفع بعدم الدستورية لاطراف الدعوى فقط دون ان يكون للمحكمة ذاتها التي تنظر النزاع ان تثيره من تلقاء نفسها، مما تخرج معه هذه الحالة من نطاق الحالات التي تتصل بها المحكمة الدستورية لدينا بوظيفتها بالرقابة على دستورية القوانين.
واذا قررنا معاً ان الدفع بعدم الدستورية يتعلق بالنظام العام، باعتبار اتصاله باحترام تدرج القواعد القانونية المكونة لجسد النظام القانوني في الدولة، واذا قررنا بالارتباط مع ذلك ان اي دفع من النظام العام يكون للمحكمة –لا من واجبها- ان تثيره ولو من تلقاء نفسها، فإننا نصل بذلك الى القول بأن للقضاء حق اثارة الدفع بعدم الدستورية من تلقاء ذاته ولو لم يثره احد اطراف الدعوى المنظورة، ولا يجوز التذرع ازاء ذلك بالقول بان كلاً من الدستور الاردني وقانون المحكمة الدستورية لم يقرا هذه الحالة (اثارة المحكمة للدفع بعدم الدستورية من تلقاء ذاتها) ضمن حالات اتصال المحكمة الدستورية بدعوى عدم دستورية القانون او النظام المزمع تطبيقه على واقعة النزاع، وذلك للقول بحرمان المحكمة من اية سلطة في اثارة مثل هذا الدفع من تلقاء ذاتها ان لم يثره احد اطراف الدعوى المنظورة امامها او لم يثر –الى تاريخ الفصل في الدعوى- بالطريقة الصحيحة التي حددها القانون.
ومما تؤيدنا في وجهة النظر السابقة، حقيقة ان الخيار الوحيد امام القائلين بالتفسير المضاد (والمتمثل في ان صورة رقابة الالغاء هي الوحيدة المتبقية لدينا في الاردن بعد انشاء المحكمة الدستورية لدينا) هو بالقول بان على القاضي ان يعض القاضي على يديه ويسكت عن قهر وضيم على مخالفة قاعدة أدنى واردة في قانون عادي او نظام لقاعدة اعلى واردة في الدستور، ويضطر الى تطبيقها دون ان تكون له ممارسة وظيفته الاصيلة والمتأصلة في العمل القضائي من إعمال احترام مبدأ تدرج القاعدة القانونية بتقديم تطبيق القاعدة الاعلى على القاعدة الأدنى عند التعارض ما بينهما.
وعليه، فاذا ما تخيلنا رقابة الامتناع –وهي الاصل في الرقابة على دستورية القوانين كما ذكرنا باعتبار تقريرها دون الحاجة حتى لوجود نص يقررها- دائرة كبيرة، وتخيلنا الحالات التي تتصل بها المحكمة الدستورية بدعوى عدم الدستورية المقامة على قانون او نظام بدائرة أخرى متقاطعة معها –باعتبار خروج حالتي مجلس الوزراء ومجلس الامة من نطاق رقابة الامتناع، فتكون المنطقة المشتركة التي تتقاطع بها الدائرتان معاً هي تلك التي يتم فيها اثارة الدفع بعدم الدستورية من قبل احد اطراف الدعوى (اي الخصوم بها) وتكتمل شروط احالته –او بالاحرى يحال فعلياً الى المحكمة الدستورية، وبطبيعة الحالة فلا تكون الدائرة الممثلة لحالات اتصال المحكمة الدستورية بدعوى عدم الدستورية لا تكون مستغرقة لكامل دائرة رقابة الامتناع، مما تخرج معه بالتالي مجموعة من الحالات من نطاق الاتصال الفعلي باختصاص المحكمة الدستورية ومع ذلك يجد القاضي فيها نفسه مضطراً لتطبيق قانون او نظام مخالف للدستور ان هو لم يمارس دوره الطبيعي والاصيل في رقابة الامتناع عن تطبيق القانون او النظام غير الدستوري، وهو ما لا يصح ولا ينبغي ولا يجوز، ويعد افتئاتاً على السلطة القضائية وتعطيلاً لوظيفتها، بل وجور واضح عليها وهي التي تقيم العدل في الناس، وتجاوز لا يقبل من عاقل وتحد سافر لدولة القانون.
ومن الحالات التي قلنا بدخولها ضمن دائرة رقابة الامتناع وخروجها في الوقت ذاته من دائرة رقابة الالغاء حالتان رئيستان هما:
1. الحالة التي لا يثير فيها احد اطراف النزاع اصلاً اي دفع بعدم الدستورية على قانون او نظام ارتأت المحكمة من تلقاء ذاتها انه مخالف للدستور.
2. الحالة التي يثير فيها احد اطراف النزاع الدفع بعدم الدستورية فعلياً، لكن ولسبب شكلي او موضوعي معين ربما يكون من محكمة التمييز ذاتها، لا تقبل احالة مثل هذا الدفع الى المحكمة الدستورية لتنظر في مضمونه، على الرغم من ان المحكمة تجد في قرارة نفسها وووجدان ضميرها ان القانون او النظام الذي فشل اطراف النزاع في ايصاله للمحكمة الدستورية لسبب او لآخر – قد يكون عدم تقديم وكالة او عدم دفع رسم- هو في حقيقة الامر قانون او نظام غير دستوري.

ففي الحالتين السابقتين، نجد انهما يندرجان ضمن الاصل والقاعدة العامة في رقابة الامتناع التي لم يحرمها نص صريح في القانون –وهو ان وجد سيكون غير دستوري هو ذاته لتعارضه مع طبيعة الوظيفة القضائية ذاتها وهي وظيفة تحكم اساسياتها مبادئ ما فوق دستورية باعتبار ان وضع ميزان العدل الذي يقوم القضاء به كان من بعد رفع السماء، وقبل الدولة ودستورها (باعتبار ان الوظيفة القضائية هي وظيفة ترتبط بالحقق الطبيعية لأنها نشأت في خقيقة الأمر وواقعة ما قبل نشوء الدولة ودستورها)، مما يصم معه حتى نصوص الدستور التي تتعارض معها بعدم الدستورية، وفقاً لما اوضحته الآيات الكريمة في فواتح سورة الرحمن والتي ورد فيها قوله تعالى بسورة الرحمن: [وَالسَّمَاءَ رَفَعَهَا وَوَضَعَ الْمِيزَانَ ﴿٧﴾ أَلَّا تَطْغَوْا فِي الْمِيزَانِ ﴿٨﴾ وَأَقِيمُوا الْوَزْنَ بِالْقِسْطِ وَلَا تُخْسِرُوا الْمِيزَانَ ﴿٩﴾ وَالْأَرْضَ وَضَعَهَا لِلْأَنَامِ ﴿١٠﴾ فِيهَا فَاكِهَةٌ وَالنَّخْلُ ذَاتُ الْأَكْمَامِ ﴿١١﴾].
وعليه، فإن الخلل الذي اصاب بالعطب والذهول نص المادة (60) من الدستور وبالتوافق معها نص المادة (11) من قانون المحكمة الدستورية، وكان يمكن القول بان اثارة الدفع من تلقاء ذات المحكمة امر مفترض بطبيعة الحال لولا قرائن تمنع من القول بذلك وتقطع الشك باليقين بان المقصود من كلا النصين هو:

1. التأكيد صراحةً على ضرورة اثارة الدفع من احد اطراف الدعوى.
2. وكذلك التأكيد على ضرورة تقديم طلب مستقل بذلك من احد الخصوم ودراسة المحكمة لمدى جديته، اذ لو كان من تلقاء ذاتها فلا حاجة لا لتقديم طلب مستقل به اليها ولا لدراسة مدى جديته اصلاً.
3. واخيرا ما ورد بمطلع المادة (60) من الدستور من التحديد الحصري للجهات التي تملك من خلالها اتصال الدفع بعدم الدستورية باختصاص المحكمة المختصة بالالغاء وهي المحكمة الدستورية.
وترتيباً على ذلك، فإنه ومع احترامنا للقاعدة المتضمنة انه "وحيثما تقررت رقابة الالغاء تعذرت رقابة الامتناع" باعتبار ان الخاص يقيد العام، فان ذلك لا يمنع بطبيعة الحال من تقرر بقاء رقابة الامتناع في الحدود التي تفلت من نطاق رقابة الالغاء ويجد القاضي فيها نفسه عاجزاً عن ايصال الدفع بعدم الدستورية على اقتناعه به الى المحكمة الدستورية لاي سبب كان موضوعياً كان ام شكلياً، كما في الحالتين المذكورتين آنفاً، اذ من غير المقبول عقلاً ومنطقاً ومما تتأباه روح العدالة وقواعد حسن التطبيق السليم والقويم لقواعد الدستور والقانون، القول بان على القاضي ان يطبق قاعدة أدنى واردة في القانون او النظام رغم التفاته الى عدم دستوريتها، لا لشيء سوى لتعذر ايصال دفع بعدم دستوريتها الى المحكمة الدستورية لتبت به.

أخيراً فان اصلاح العطب والقصور الذي اصاب المادة (60) من الدستور لا يمكن تداركه الا بتعديل ذات المادة المذكورة، لا بمجرد تعديل قانون المحكمة الدستورية، والا سنكون والحال كهذه امام قانون محكمة دستورية غير دستوري في ذاته، ويكون من المتعين بالتالي على المحكمة الدستورية اذا ما قدمت دعوى بعدم دستورية ذلك القانون ان تنظر في بطلان نص وارد في السند المنشئ لها اي بشهادة ميلادها التي تشكلت بها والمتمثل في قانون المحكمة الدستورية.

ولكل ما سبق، نهيب بقضائنا الاردني –والحال ان هذا المقال موجه اليه في المقام الأول- أن يبقي على وظيفته الاصيلة والمقررة برقابة الامتناع في حدود ما سبق وحددناه من حالات لا يمكن لاختصاص المحكمة الدستورية ان يمتد ليشملها جميعاً في إطار النصوص الدستورية الحالية والمعيبة بالقطع، وفي ذات الوقت نهيب بمشرعنا الدستوري –في المقابل من ذلك- تدارك هذا النقص والفراغ الدستوري الخطير الذي من شأن الإبقاء عليه كما هو اختلاط الحابل بالنابل بشأن رقابة الدستورية وكسر الاحتكار المفترض منحه للمحكمة الدستورية بهذا الخصوص والذي يسنهدف بطبيعة الحال توحيد الاجتهادات المتعلقة بدستورية القوانين والانظمة من جهة مركزية واحدة وما يمثله ذلك من أهمية بالغة لحفظ الاستقرار الدستوري في الدولة من ناحية الاجتهاد القضائي الصادر بهذا الخصوص.

ذلك ما كان من أمر اجتهادي في هذه المسألة، ورأيي يبقى صواباً يحتمل الخطأ ورأي غيري يحتمل الصواب، فإن أصبت فمن الله وتوفيقه، وإن أخطأت فمن نفسي والشيطان، فعسى أن أكسب باجتهادي هذا الأجرين لا الأجر الواحد، والله من وراء القصد، وشكراً.